D.Lgs 758/1994. (2) The day after
Postato il Wednesday, 24 February @ W. Europe Standard Time di red |
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giorgio writes "
Effetti collaterali delle s.m.i.
Centrato sulla “prescrizione” il sistema sanzionatorio introdotto con il D.Lgs 758/94 trova in essa il suo principale punto di debolezza.
(segue D.Lgs 758/1994. (1) Evolution )
..“a seguito della modifica legislativa” (art. 15 comma 3 del D. Lgs. n. 124/2004) “è ormai superata la giurisprudenza di questa Corte che aveva ritenuto non applicabile la procedura di estinzione delle contravvenzioni di cui al Decreto Legislativo n. 758 del 1994 articolo 20 e segg. nelle ipotesi di reati istantanei già perfezionatisi (..) o nelle ipotesi in cui l'organo di vigilanza non abbia impartito al contravventore alcuna prescrizione, per la già avvenuta spontanea regolarizzazione; la procedura di estinzione di cui agli artt. 20 e segg. del D.Lgs 758/94 “si applica anche: a) nelle ipotesi in cui la fattispecie è a condotta esaurita, ovvero; b) nelle ipotesi in cui il trasgressore abbia autonomamente provveduto all'adempimento degli obblighi di legge sanzionati precedentemente all'emanazione della prescrizione. (Cassazione Penale, Sez. III - Sentenza n. 34900 del 17 settembre 2007)
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Il Tribunale di Trapani ha ritenuto S. responsabile dei reati ( .. ) per avere esercitato attività estrattiva di cava di marmo omettendo la nomina di un direttore responsabile e la denuncia al Distretto Minerario ed al Comune; lo ha pertanto condannato alla pena di giustizia.
Egli ricorre in Cassazione ravvisando difetto di motivazione e violazione di legge sostenendo che nessuna prescrizione gli era stata imposta e che l'ammissione al pagamento da parte dell'organo di vigilanza dimostrava che non vi erano ulteriori adempimenti da effettuare; pertanto la contravvenzione era estinta in via amministrativa, avendo egli versato tempestivamente la somma dovuta a titolo di oblazione.
Secondo la Cassazione “ai sensi del D.Lgs. n. 758 del 1994, art. 20, l'organo di vigilanza deve impartire al contravventore quelle prescrizioni che, in rapporto alle singole e contingenti situazioni, sono idonee a fare cessare la situazioni antigiuridica perchè in contrasto con le norme sulla prevenzione degli infortuni, sulla sicurezza e igiene sul lavoro.
Entro la scadenza del termine fissato, l'organo di vigilanza verifica se la violazione è stata eliminata con le modalità imposte; in caso positivo, e di pagamento della somma dovuta, l'illecito si estingue, a sensi dell'art. 24, in via amministrativa. La procedura ha come scopo precipuo la tempestiva eliminazione di situazioni di pericolo sul luogo di lavoro sollecitando il contravventore a provvedervi in cambio di un trattamento premiale.
La finalità dell'istituto, in seguito alla novazione legislativa introdotta con il D.Lgs. n. 124 del 2004 non è più solo quella di interrompere la illegalità e di instaurare la sicurezza per i lavoratori dal momento che la procedura è ammissibile anche nelle ipotesi in cui la condotta antigiuridica si è esaurita o il trasgressore abbia provveduto allo adempimento imposto dalla legge; in tale contesto, è superata la giurisprudenza di questa Corte che aveva ritenuto non applicabili il D.Lgs. n. 758 del 1994, artt. 20 e ss. nella ipotesi di mancanza di prescrizioni da parte dell'organo di vigilanza.
Sotto tale profilo, non era di ostacolo alla attivazione della procedura la circostanza che i reati erano istantanei e, di conseguenza, già perfezionati ed il rilievo del contravventore secondo il quale non fosse stata impartita alcuna specifica prescrizione; tuttavia, tale prospettazione del ricorrente non è puntuale in fatto.
Sul punto, il Giudice ha rilevato che una prescrizione era stata impartita (quella di cessare l'attività estrattiva) e l'imputato non aveva ottemperato all'ordine di sospendere i lavori.
L'ordine di sospensione dei lavori può considerarsi una prescrizione nel senso indicato dall'art. 20 e l'inottemperanza a tale ordine ha il valore di un inadempimento cui consegue l'effetto preclusivo della estinzione della contravvenzione in sede amministrativa.
Si deve, pertanto, ritenere che la sequela procedimentale prevista dal D.Lgs. n. 758 del 1994, artt. 20 e ss. non si sia perfezionata dal momento che il puntuale e completo pagamento da parte dello imputato della somma stabilita dall'art. 21, comma 2 non è stato accompagnato dalla ottemperanza alla prescrizione." (Cassazione Penale, Sez. III, 16 giugno 2009, n. 24791)
Insomma: la corte trova modo di confermare nel caso specifico la sentenza pur prendendo atto che all’“interesse alla regolarizzazione delle violazioni, e alla correlativa tutela dei lavoratori” e al proposito di “conseguire una consistente deflazione processuale” si è ora aggiunto un altra, meno chiara (o troppo chiara), finalità dell’istituto (“permettere in via generale l'estinzione amministrativa del reato”..)
..“anche quando non vi sono regolarizzazioni da effettuare perché il reato è istantaneo o perché la regolarizzazione è già spontaneamente avvenuta" (Cassazione penale sez. III - Sentenza 17 settembre 2007, n. 34900)
PRESCRIZIONI IMPOSSIBILI OBBLIGATORIE
.."nel caso di specie, pur trattandosi di reati in materia di lavoro e di legislazione sociale accertati dagli ispettori della direzione provinciale del lavoro, non è stata seguita la procedura obbligatoria prevista dall'art. 15 D.Lgs. n. 124/2004 e dagli artt. 20 e segg. D.Lgs. n. 758/1994, in quanto l'autorità amministrativa non ha inviato all'imputata la prescrizione (se necessaria) e comunque l'invito a pagare la somma prevista come sanzione amministrativa ed idonea a determinare l'estinzione dei reato ".
.."non avendo l'autorità amministrativa posto in essere gli adempimenti ai quali era subordinata la comunicazione al pubblico ministero della notizia di reato, non si era verificata la condizione di procedibilità cui era subordinato l'esercizio dell'azione penale, che pertanto non avrebbe potuto essere iniziata "
..“il mancato svolgimento, in tutti i suoi passaggi, della procedura amministrativa prevista dalle disposizioni esaminate impedisce al pubblico ministero di richiedere il rinvio a giudizio, o il decreto penale di condanna, o ….”
Inoltre “non potrebbe essere il giudice a dare le prescrizioni di merito, trattandosi di attività riservata all'apprezzamento discrezionale della pubblica amministrazione”. (Cassazione penale sez. III – Sent. 2007, n. 34900/07 citata)
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Però la legge delega 6 dicembre 1993, n. 499 all'art.1, comma 1, lett. b), n. 1), vincolava il Governo a "stabilire, per le contravvenzioni previste da leggi speciali, una causa di estinzione del reato consistente nell'adempimento, entro un termine non superiore al limite fissato dalla legge, alle prescrizioni obbligatoriamente impartite dagli organi di vigilanza allo scopo di eliminare la violazione accertata".
Il fatto che "l'espletamento della procedura amministrativa” .. “ si palesa incompatibile con la natura del reato” (istantaneo) di cui alla contestazione, in quanto non suscettibile di sanatoria mediante l'adempimento di prescrizioni, che non sono elemento costitutivo di tale fattispecie omissiva” (vedi Cassazione Penale, Sez. III - Sentenza n. 32176 del 26 settembre 2002, già citata all’inizio di questo lavoro) si scontra ora (logicamente) con il nuovo “contesto” per cui “è superata la giurisprudenza di questa Corte che aveva ritenuto non applicabile il D.Lgs. n. 758 del 1994, artt. 20 e ss. nella ipotesi di mancanza di prescrizioni da parte dell'organo di vigilanza.”
Insomma: anche quando sia “ontologicamente impossibile impartire qualsiasi prescrizione” (C.Cost. ordin. 416/98), una prescrizione comunque ci vuole.
COME GESTIRE UN PARADOSSO E A QUALE PREZZO
Non solo. Mentre le Sentenze della corte costituzionale sanavano di fatto un vulnus nei confronti del contravventore “sostanzialmente adempiente” (superando una possibile illogicità nella interpretazione della norma) è ora onere dell’o.d.v. farsi carico (anche emanando prescrizioni intrinsecamente grottesche) del contrasto tra logica (ragionevolezza) e impianto normativo.
Per la Cassazione "la sottrazione del contravventore alla specifica procedura estintiva disciplinata dal D.Lgs. n. 758/1994 - nei casi che per una difettosa formulazione tecnica della norma apparissero esclusi dal congegno in discorso - determinerebbe indubbiamente una irragionevole e deteriore disparità di trattamento certamente rilevante sotto il profilo del divieto costituzionale di disciplinare in modo diverso situazioni analoghe". (Cass. Pen. Sez. IV, 24 maggio 2002)
Secondo la corte costituzionale “l'obiettiva diversità della struttura dei diversi reati, quale risulta dagli elementi costitutivi della fattispecie, e, conseguentemente, il momento in cui si realizzano la commissione e la consumazione del reato stesso, nonché la natura istantanea o permanente del reato, appartengono a scelte del legislatore” (C.Cost. Ordin. n. 416/98).
Con l’art. 15 c. 3 del D.Lgs 124/04 e con l’art. 301 del D.Lgs 81/08 e s.m.i. il legislatore ha modificato le proprie “scelte”, ma senza tenere adeguatamente conto di tutte le conseguenze di tale decisione. In particolare non ha provveduto ad integrare tale scelta con una contestuale e coerente modifica delle procedure.
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..“alla stregua della procedura di estinzione delle contravvenzioni in materia di sicurezza e di igiene del lavoro introdotta dagli artt. 19 e segg. D.Leg. n. 758, il giudice non può pronunciare sentenza di condanna per una delle contravvenzioni ivi previste, senza aver previamente accertato che si siano regolarmente svolti tutti i passaggi della procedura stessa”. (Cassazione penale sez. III - Sentenza 11 novembre 1999, n. 12808)
Non viene meno, di conseguenza, l’obbligo (subordinato ai vincoli di cui alla legge delega 6 dicembre 1993, n. 499) di emettere comunque una prescrizione.
Però rendere obbligatorio un comportamento (logicamente) incoerente costringe ad allestire una fictio per la quale è inevitabile dover pagare un prezzo.
I primi ad essere revocati in dubbio sono la credibilità dell’attore e la validità dell’azione; ma ciò è inevitabile, se i comportamenti delle parti non corrispondono più alle aspettative.
Perché “Noi cerchiamo una spiegazione precisamente quando non vediamo il rapporto tra ciò che è stato fatto e ciò che noi crediamo di sapere circa gli agenti; quando manca questo equilibrio logico noi cerchiamo di ricostruirlo.” (Paul Ricoeur “Tempo e racconto”, vol. I - Jaca Book)
CHI TIENE IN MANO IL CERINO ACCESO ?? (ovvero: CHI CI METTE LA FACCIA ??)
..“non potrebbe essere il giudice a dare le prescrizioni di merito, trattandosi di attività riservata all'apprezzamento discrezionale della pubblica amministrazione”. (Cassazione penale sez. III - Sentenza 17 settembre 2007, n. 34900)
Non solo i modi, ma anche i tempi sono scanditi dall’o.d.v. in quale deve fissare un “termine non eccedente il periodo di tempo tecnicamente necessario” (art. 20 D.Lgs 758/94), deve pronunciarsi sulle richieste di proroga; deve, infine, stabilire, e comunicare al P.M., le conclusioni della procedura.
.."non spetta al giudice apprezzare la congruità dei tempi che l'autorità di vigilanza, con giudizio tecnicamente discrezionale, reputa concretamente necessari per l'adempimento prescritto al contravventore ex art. 20, D.Lgs. n. 758/1994".
.."in proposito la norma non lascia adito a dubbi, perché fa riferimento al ``tempo tecnicamente necessario'', che può essere prorogato a richiesta del contravventore in relazione alla ``particolare complessità'' e alla ``oggettiva difficoltà dell'adempimento''". (Cassazione penale sez. III - Sentenza 26 marzo 2004, n. 14777)
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Un datore di lavoro mette in discussione la congruità del termine concesso per la regolarizzazione, ricorrendo.
Secondo la Cass. la procedura "si attiva impartendo al contravventore una prescrizione, da notificare o comunicare, e fissando per la regolarizzazione un termine, da stabilire in relazione alla gravità ed al grado di pericolosità della violazione, fermo restando l'obbligo dell'organo di vigilanza di riferire al PM la notizia di reato inerente alla contravvenzione".
.."nel caso in esame, le prescrizioni sono state imposte con l'assegnazione di un termine breve giustificato dalla diffusa pericolosità dell'ambiente di lavoro, che ha pure precluso di accordare la proroga richiesta dall'imprenditore, sicché è incensurabile l'apprezzamento discrezionale assunto motivatamente dagli ispettori nell'ambito di un'attività amministrativa". (Cassazione penale sez. III - Sentenza 8 agosto 2006, n. 28358)
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..“non è stato possibile ottemperare alle prescrizioni impartite dall'ispettorato dei lavoro, in quanto pochi giorni dopo l'ispezione si è verificata la risoluzione dei contratto determinata dall'insorgere di una controversia tra l'appaltatore ed il committente, di talché l'imputato non ha potuto provvedere all'adempimento di quanto prescrittogli per causa di forza maggiore”.
Per la Cassazione "l'eccezione dell'imputato in ordine alla impossibilità di definizione amministrativa delle violazioni di cui alla contestazione, ex art. 24, D.Lgs. n. 758/1994, doveva essere dedotta nella competente sede di merito, per essere valutata in quella sede in relazione alle cause giustificative della dedotta impossibilità di adempimento" ….; "peraltro, l'effetto estintivo del reato è, in ogni caso, connesso dalla disposizione citata al versamento delle somme dovute a titolo di oblazione, ai sensi dell'art. 21 del citato decreto legislativo; adempimento in ordine al quale nulla è stato dedotto dall'imputato". (Cassazione penale sez. III - Sentenza 18 marzo 2004, n. 13223)
Ovviamente la “competente sede di merito” non è altri che l’o.d.v.
E’ quindi la credibilità dell’o.d.v. la prima ad essere revocata in dubbio, ma con inevitabili riflessi sulla “cultura della prevenzione” e sulle sue certezze: il prezzo reale, infatti, non è tanto la faccia dell’o.d.v., quanto piuttosto il generale offuscamento (ma qui incertezza vuol dire sempre potenziale sputtanamento e delegittimazione certa) del sistema prevenzione.
Da “Chi ce la fa fare” (vedi: La “prescrizione” è ancora strumento di prevenzione? ) a “ci tocca farla in ogni caso”: il destino della “prescrizione” sembra ineluttabilmente segnato.
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Non solo. Ridimensionare la prevenzione, privandola talvolta di senso, è solo un incipit. Il cammino dalle “strategie di evitamento” (ad es. sopralluoghi, “attestazioni” e “asseverazioni” da parte degli organismi paritetici ex art. 51 D.Lgs 81/08 e s.m.i.) alla “banalizzazione” (della prescrizione) -due strategie che si sommano- ricalca passo passo l’escalation parallela verso la de-responsabilizzazione del datore di lavoro che segna il passaggio dal “626” all’ “81”…“corretto” (vedi: Nuove frontiere del diritto: la dis-culpa in vigilando ).
Non basta, quindi, sottolineare che il legislatore del 2009 è lo stesso del 2004; occorre riconoscere che egli persegue, da tempo e con pervicacia, un preciso disegno organico.
(continua)
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