Il fantasma dell’art. 10-bis e il medico competente
Postato il Monday, 25 May @ W. Europe Daylight Time di red |
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giorgio writes "
..ovvero..
Il “decreto correttivo” e la “politica del carciofo”.
Nello schema di decreto integrativo e correttivo del D.Lgs 81/08 l’art. 34 realizza comunque gli intenti dell’art. 10-bis. A prescindere dalla approvazione di esso.
La generale alzata di scudi contro l’art. 10-bis ha visto la partecipazione delle forze sociali e dei parenti delle vittime del lavoro (in primis quelli della Thyssenkrupp), ma anche l’autorevole intervento del Capo dello Stato.
Ci sono buone speranze, quindi, che il testo di modifica del D.Lgs 81/08 venga emendato da questo articolo o quanto meno dalla famigerata lettera d) del suo primo comma.
Più in generale sembra che anche per questo “decreto correttivo”, come per il decreto sicurezza o il decreto-casa, si sia messa deliberatamente in campo quella “strategia dell’imbonitore” che pare essere sempre più chiaramente la cifra e lo stile di questo governo, e segnatamente del suo capo.
Caratteristica del resto già profeticamente denunciata da Indro Montanelli all’atto della “scesa in campo” dell’ “unto del signore”.
E’ facile cadere nella trappola della “goliardata” subito sconfessata (o “rimangiata”, o rinnegata, o annacquata) dall’autore. Una divertente divagazione.
Sosterò al contrario che metterla in barzelletta è una studiata strategia.
Sollevare l’indignazione della gente può significare anche distrarne l’attenzione fino ad ignorare manovre collaterali non meno importanti e significative, insinuanti e pervasive, tali da essere non soltanto organiche alla “sparata” iniziale, ma anzi di rivelarsi complemento autonomo e autosufficiente di esse. Tali da permettere di raggiungere comunque il risultato voluto: l’effetto di scardinamento (della norma preesistente) può conseguirsi, infatti, non solo mirando al cuore del carciofo, ma anche mondandolo delle foglie periferiche.
Alla fine conta il risultato globale.
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D.Lgs 81/08
Art. 25.
Obblighi del medico competente
1. Il medico competente:
a) collabora con il datore di lavoro e con il servizio di prevenzione e protezione alla valutazione dei rischi, anche ai fini della programmazione, ove necessario, della sorveglianza sanitaria, alla predisposizione della attuazione delle misure per la tutela della salute e della integrita' psico-fisica dei lavoratori, all'attivita' di formazione e informazione nei confronti dei lavoratori, per la parte di competenza, e alla organizzazione del servizio di primo soccorso considerando i particolari tipi di lavorazione ed esposizione e le peculiari modalita' organizzative del lavoro. Collabora inoltre alla attuazione e valorizzazione di programmi volontari di «promozione della salute», secondo i principi della responsabilita' sociale;
……..”
Il ruolo di collaborazione/consulenza del medico competente nei confronti del datore di lavoro stabilito dall’art. 25 del D.Lgs 81/08 riprende l’analogo comma 1 lett. a) dell’art. 17 del D.Lgs 626/94 e, ai sensi dell’art. 58 del decreto, rimane -come già nel “626”- privo di sanzione a carico del medico competente.
In tale frangente infatti il medico competente, al pari del RSPP, funge quale organo di (necessaria, “nei casi previsti”) consulenza del datore di lavoro nella effettuazione della individuazione e valutazione di “tutti i rischi” presenti in azienda.
Compito a cui risponde in pieno il datore di lavoro, salvo rivalersi civilisticamente con i propri consulenti (nella fattispecie RSPP e m.c.) per le conseguenze derivategli da malpractice degli stessi.
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In Cassazione Penale, Sez. IV, 10.12.2008, n. 4123 -una sentenza che porta il brand Thyssenkrupp- questi concetti vengono elegantemente ripresi e approfonditi, vagliando attentamente la posizione del datore di lavoro con riguardo alla effettività del suo ruolo.
“Nelle imprese di grandi dimensioni non è possibile attribuire tout court all’organo di vertice la responsabilità per l’inosservanza della normativa di sicurezza, occorrendo sempre apprezzare l’apparato organizzativo che si è costituito, si da poter risalire, all’interno di questo, al responsabile di settore.
Diversamente opinando, del resto, si finirebbe con l’addebitare all’organo di vertice quasi una sorta di responsabilità oggettiva rispetto a situazioni ragionevolmente non controllabili, perché devolute alla cura ed alla conseguante responsabilità di altri”.
(Sui guasti che deriverebbero dalla attribuzione di “responsabilità oggettive” al datore di lavoro vedi “L’art. 2087 c.c.: la chiave di volta” ).
Occorre “scongiurare il rischio di trasformare tale obbligo in una sorta di responsabilità oggettiva, correlata tout court alla posizione soggettiva di datore di lavoro” ma, nel contempo
“evitare una facile elusione dell’obbligo di garanzia gravante sul datore di lavoro”.
A tal proposito giova rammentare che il D.Lgs 81/08 prevede “obblighi del datore di lavoro non delegabili” “per l’intima correlazione con le scelte aziendali di fondo che sono e rimangono attribuite al potere/dovere del datore di lavoro”.
“Trattasi
a) dell’attività di valutazione di tutti i rischi per la salute e la sicurezza al fine della redazione del documento” di valutazione dei rischi …
b) della designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi (RSPP).
Se ne deduce che “il datore di lavoro, proprio in forza delle disposizioni specifiche previste dalla normativa antiinfortunistica e di quella generale di cui all’art. 2087 c.c. è il “garante” dell’incolumità fisica e della salvaguardia della personalità morale del lavoratore, con la già rilevata conseguenza che, ove egli non ottemperi agli obblighi di tutela, l’evento lesivo gli viene addebitato in forza del principio che “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo” (articolo 40, comma 2 c.p.)”
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Riassumendo: l’obbligo -penalmente sanzionato- gravante sul datore di lavoro in virtù dell’art. 17 del D.Lgs 81/08 (precedentemente dell’art. 4 D.Lgs 626/94) si espleta secondo le modalità ivi stabilite.
Nell’esplicare questa sua funzione esclusiva il datore di lavoro deve avvalersi delle richieste collaborazioni (RSPP e m.c.), tenendo ben presente l’obbligazione derivantegli dall’art. 2087 c.c.
Non essendo ammissibile “una facile elusione dell’obbligo di garanzia gravante sul datore di lavoro” occorre, in primis, che egli si avvalga di persone capaci, subendone in caso contrario le conseguenze.
Insomma: se scegli quale collaboratore un professionista brocco, o compiacente, non puoi scaricare su di lui la tua responsabilità esclusiva.
(A meno che non salti in aria -ma è forse proprio ciò che si vuole- l’attuale sistema di garanzie).
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Il datore di lavoro si avvale di professionisti, i quali ne sanno, nel loro campo, sicuramente più di lui. Nello stesso tempo l’intensità dell’impegno richiesto al datore di lavoro in virtù dell’art. 2087 c.c. è decisamente superiore a quella richiesta ex art. 1176 c.c. al professionista.
“Art. 2087 c.c.
Tutela delle condizioni di lavoro
L’imprenditore è tenuto ad adottare nell’esercizio dell’impresa le misure che, secondo la particolarità del lavoro, l’esperienza e la tecnica, sono necessarie a tutelare l’integrità fisica e la personalità morale dei prestatori di lavoro”
“Art. 1176 c.c.
Diligenza nell'adempimento.
Nell'adempiere l'obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.
Nell'adempimento delle obbligazioni inerenti all'esercizio di un'attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell'attività esercitata.”
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L’art. 89 del D.Lgs 626/94 stabiliva una sanzione superiore per la mancata designazione del RSPP, rispetto a quella per la mancata nomina del m.c. (comma 1 e comma 2 rispettivamente) a fronte di un obbligo di designazione/nomina gravante sul datore di lavoro ai sensi della medesima norma (art. 4, comma 4).
Ciò forse a causa del fatto che il m.c. veniva nominato soltanto “nei casi previsti dall’art. 16”; ma senza tenere adeguatamente conto del fatto che la nomina del medico competente può essere necessaria anche in ditte non tenute a designare un RSPP.
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Tale poco comprensibile asimmetria tra RSPP e m.c. è divenuta un vero e proprio solco già con il D.Lgs 81/08 ove, a norma dell’art. 17, “il datore di lavoro non puo' delegare le seguenti attivita':
a) la valutazione di tutti i rischi con la conseguente elaborazione del documento previsto dall'articolo 28;
b) la designazione del responsabile del servizio di prevenzione e protezione dai rischi.”
Per contro “nominare il medico competente per l'effettuazione della sorveglianza sanitaria nei casi previsti dal presente decreto legislativo” diveniva, giusta l’art. 18 c.1, uno degli “obblighi del datore di lavoro e del dirigente”.
(Permane, stranamente, la distinzione semantica tra “designare” (il RSPP) e “nominare” (il m.c.); un distinguo che, alla luce del D.Lgs 23.6.2003 n. 195, si direbbe ormai inattuale.)
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Nello schema di decreto integrativo e correttivo del D.Lgs 81/08 varato a marzo 2009 all’art. 34 vengono introdotte modifiche all’art. 58 del decreto.
Nella sua nuova formulazione -rimasta invariata anche dopo le modifiche apportate a seguito del confronto in sede di Conferenza Stato Regioni (c.d. versione emendata del 29.4.09)- l’art. 58 prevede tra le sanzioni per il medico competente anche “l’arresto fino a tre mesi” o “l’ammenda da 400 a 1600 per la violazione dell’art. 25 c. 1 lett. a), con riferimento alla valutazione dei rischi”.
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“Art.10 bis (Articolo aggiuntivo al decreto legislativo 81/08)
Dopo l’art. 14 del decreto è aggiunto il seguente:
Art. 15-bis
(Obbligo di impedimento)
1. Nei reati commessi mediante violazione delle norme relative alla prevenzione degli infortuni e all’igiene sul lavoro il non impedire l’evento equivale a cagionarlo alle seguenti condizioni:
a) che sia stato violato un obbligo derivante da una posizione di garanzia nei confronti del bene giuridico tutelato;
b) che il titolare della posizione di garanzia sia in possesso dei poteri giuridici o di fatto idonei ad impedire l’evento;
c) che la posizione di garanzia sia tassativamente istituita dalla legge, salvo poter essere, nei limiti da essa determinati, specificata da regolamenti, provvedimenti della pubblica autorità, ordini o atti di autonomia privata.
d) che l’evento non sia imputabile ai soggetti di cui agli articoli 56, 57, 58, 59 e 60 del presente decreto legislativo per la violazione delle disposizioni ivi richiamate.
2. Il trasferimento degli obblighi derivanti dalla posizione di garanzia è consentito nei modi e nei limiti previsti dal presente decreto.”
Basta una scorsa anche frettolosa al testo dell’art. 10-bis per intendere l’impatto che -in virtù del comma 1 lett. d)- esso avrebbe su preposto (art. 56), progettisti, fabbricanti, fornitori e installatori (art. 57), medico competente (art. 58), lavoratori (art. 59) e componenti dell’impresa familiare, lavoratori autonomi, ecc. (art. 60) e per rendersi conto di quale ampia de-responsabilizzazione esso comporterebbe per datori di lavoro e dirigenti.
Il nuovo dispositivo sanzionatorio per il m.c. in riferimento alla violazione dell’art. 25 c. 1 lett. a), rivisto con l’ottica dell’art. 10-bis, assume (e rivela) il suo inequivocabile volto: quello di essere innanzitutto un organico e imprescindibile complemento di esso. Essenziale e irrinunciabile.
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Rivediamo quanto detto precedentemente:
Non essendo ammissibile “una facile elusione dell’obbligo di garanzia gravante sul datore di lavoro” occorre, in primis, che egli si avvalga di persone capaci, subendone in caso contrario le conseguenze.
Ma che ne è di quel filo rosso che lega il datore di lavoro (con i suoi obblighi esclusivi), la nomina del medico competente (e dell’RSPP) e la giusta valutazione dei rischi, se ad effettuare la nomina del medico competente non è più (ex art. 18 c. 1) solo e soltanto il datore di lavoro??
Se l’eventuale culpa in eligiendo non grava più sul datore di lavoro viene meno anche la responsabilità del datore per una non corretta valutazione del rischio attribuibile alla carente collaborazione del medico competente.
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Naturalmente a fare problema non è la chiamata in causa diretta del m.c., a cui viene attribuito un reato contravvenzionale “proprio” ex art. 25 c.1 lett. a), quanto il connesso venir meno della concorrente responsabilità (genericamente sanzionata ex art. 17 D.Lgs 81/08) del datore di lavoro.
È quindi opportuno e necessario che eventuali reati propri posti a carico di m.c. e r.s.p.p. non siano alternativi a quelli attribuiti al datore di lavoro e non ne limitino (alleggerendole) le responsabilità (e le connesse incombenze).
Ma chi si rammenterà, guardando il dispositivo sanzionatorio per la violazione dell’art. 25 c. 1 lett. a), delle omissioni e del parallelo “reato proprio” del datore di lavoro??
Portando alle conseguenze estreme un cammino iniziato già con il D.Lgs 81/08 (ma adombrato ancor prima dalla incongrua asimmetria delle due nomine -RSPP e m.c.- nel D.Lgs. 626/94) e predisponendo il terreno per le esimenti di cui al famigerato art. 10-bis il legislatore del decreto correttivo ha così centrato un risultato (potenziale ampia de-responsabilizzazione del datore di lavoro per la non corretta valutazione dei rischi) che -a questo punto- prescinderebbe dalla approvazione e dalla applicazione dell’art. 10-bis.
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Alla luce di queste osservazioni è significativo (e sintomatico) il riscontro che ciascuno di noi troverà nel “Testo del decreto correttivo emendato” (del 29.4.2009).
A fronte della totale cancellazione dell’art. 10-bis richiesta dal Coordinamento delle Regioni, nulla quaestio, invece, per l’art. 34 (“Modifiche dell’art. 58 del D.Lgs 81/08”).
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Si ripete ancora una volta, per tattica e strategia, la battaglia di Canne (rotta strategica della fanteria al centro e attacco ai lati -e alle spalle- della cavalleria). Al posto della cavalleria cartaginese mettiamoci il Cavaliere; al posto di Terenzio Varrone e dei romani, sconfitti, i medici competenti.
Le Regioni (e la SIMLII), per ora, stanno a guardare.
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